Recentemente, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) fixou a tese tributária de que o ICMS-ST não compõe a base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva
– Tema nº 1.125.

Segundo decisão da 1ª seção do STJ, a exclusão deste tributo das bases de cálculo dessas contribuições sociais começa a valer a partir de 15 de março de 2017. Esta data coincide com o julgamento pelo Supremo Tribunal Federal (STF) da chamada “tese do século”, que excluiu o ICMS da base de cálculo das mesmas contribuições.

A decisão do STJ veio após a análise de dois recursos especiais sob o rito dos repetitivos, que buscou uniformizar o entendimento sobre essa questão tributária em todo o território nacional. Especificamente, o Tema nº 1.125, julgado pelo STJ, confirmou que o valor correspondente ao ICMS-ST não deve integrar a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS devidas pelo contribuinte substituído, isto é, aquele que sofre a retenção do imposto pelo substituto tributário.

Esta decisão é significativa pois oferece um alívio tributário aos contribuintes substituídos, que poderão excluir o ICMS-ST recolhido de suas bases de cálculo do PIS e da COFINS, reduzindo assim o montante de contribuições a pagar.

Importante destacar que os efeitos da decisão são aplicados a partir de 15 de março de 2017, exceto para ações judiciais e administrativas protocoladas até essa data, que já estavam protegidas pela decisão anterior do STF.

Além disso, o STJ decidiu que todas as ações que envolvem este tema e que foram propostas antes da data da sessão de julgamento (15/03/2017) também seriam preservadas, permitindo que os contribuintes possam solicitar a restituição dos tributos pagos indevidamente nos cinco anos anteriores à data do julgamento, bem como os pagamentos futuros desde a data efetiva da decisão.

A decisão do STJ, alinhando-se ao precedente do STF, reforça a tese de que os tributos recolhidos por substituição tributária não devem ser incluídos nas bases de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS, promovendo uma maior justiça fiscal e reduzindo a carga tributária sobre os contribuintes substituídos no regime de substituição tributária progressiva.

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Nos últimos anos, as discussões sobre a exclusão de tributos da base de cálculo de outros impostos têm ganhado destaque, especialmente no que se refere ao ISSQN (Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza) e sua inclusão na base de cálculo do PIS e da COFINS. Este tema é de grande relevância para empresas prestadoras de serviços, podendo gerar impactos financeiros significativos, inclusive com a possibilidade de recuperação de valores pagos indevidamente nos últimos cinco anos.

A base de cálculo do PIS e da COFINS, conforme definido pela legislação, corresponde à receita bruta ou faturamento da empresa. No entanto, os contribuintes argumentam que o ISSQN, assim como outros tributos indiretos, não deveria ser considerado parte do faturamento ou da receita bruta, uma vez que se trata de um valor arrecadado em favor de terceiros (municípios) e não de receita própria da empresa.

Essa linha de raciocínio foi reforçada pelo precedente consolidado no Supremo Tribunal Federal (STF) sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, tema julgado sob a sistemática de repercussão geral (RE nº 574.706 – Tema nº 69), o que abriu margem para questionamentos envolvendo o ISSQN.

Embora o STF ainda não tenha se pronunciado de forma definitiva sobre a exclusão do ISSQN da base de cálculo do PIS e da COFINS (Tema nº 118 da Repercussão Geral), diversas decisões favoráveis aos contribuintes vêm sendo proferidas nas instâncias inferiores. Isso porque, os Tribunais Regionais Federais (TRFs) têm aplicado o entendimento do STF sobre o ICMS por analogia ao ISSQN, reconhecendo que este imposto também não compõe a receita ou o faturamento:

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS. COFINS. INCLUSÃO ISS NA BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO CONSAGRADO NO RE 574.706. COMPENSAÇÃO. REMESSA OFICIAL E APELAÇÃO DESPROVIDAS. 1. A questão não carece de maiores debates, haja vista que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal reconheceu a exclusão da parcela relativa ao ICMS da base de cálculo das contribuições PIS e COFINS, sendo que, por identidade de fundamentos, aplicável tal entendimento ao ISS, conforme entendimento desta E. 6ª Turma, bem como da Segunda Seção desta Corte. 2. O e. Ministro Celso de Mello, ao apresentar seu voto no âmbito do RE 592.616, bem resumiu a questão ao sugerir a seguinte tese: O valor correspondente ao ISS não integra a base de cálculo das contribuições sociais referentes ao PIS e à COFINS, pelo fato de o ISS qualificar-se como simples ingresso financeiro que meramente transita, sem qualquer caráter de definitividade, pelo patrimônio e pela contabilidade do contribuinte, sob pena de transgressão ao art. 195, I, ‘b’, da Constituição da Republica (na redação dada pela EC nº 20/98). 3. Reconhecido o direito à exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, é direito da impetrante a compensação dos valores recolhidos indevidamente, observados os critérios estabelecidos em sentença, os quais estão de acordo com a jurisprudência desta Corte, bem como do C. STJ. 4. Ressalvado o direito da autoridade administrativa em proceder à plena fiscalização acerca da existência ou não de créditos a serem compensados, exatidão dos números e documentos comprobatórios, “quantum” a compensar e conformidade do procedimento adotado com a legislação de regência. 5. Remessa oficial e apelação desprovidas. (TRF-3 – ApelRemNec: 50048128520214036000 MS, Relator: MAIRAN GONCALVES MAIA JUNIOR, Data de Julgamento: 19/09/2023, 6ª Turma, Data de Publicação: Intimação via sistema DATA: 21/09/2023). PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DA LEGISLAÇÃO E DA JURISPRUDÊNCIA DOS TRIBUNAIS FEDERAIS E SUPERIORES. VINCULAÇÃO DA SUSPENSÃO DO FEITO ATÉ O JULGAMENTO DEFINITIVO DO TEMA Nº 118 DA REPERCUSSĀO GERAL DO SUPREMO TRIBUNAL DEFERAL.

Nos TRFs, os argumentos principais dos contribuintes são:

• ISSQN não é receita própria da empresa, mas sim um repasse obrigatório aos cofres públicos municipais; e, 
• A inclusão do ISSQN na base de cálculo do PIS e da COFINS configura bitributação indireta, aumentando indevidamente a carga tributária.

Noutros termos, a exclusão do ISSQN da base de cálculo do PIS e da COFINS pode gerar benefícios significativos, como: (i.) redução imediata da carga tributária sobre a receita bruta; e, (ii.) recuperação de valores pagos indevidamente nos últimos cinco anos, corrigidos pela Taxa Selic, por meio de ações judiciais ou pedidos administrativos de compensação.

Para empresas que desejam se beneficiar desse entendimento, recomenda-se a realização de uma revisão tributária, para identificar os valores de ISSQN recolhidos nos últimos cinco anos que foram incluídos na base de cálculo do PIS e da COFINS. Ato contínuo, que seja distribuído o Mandado de Segurança, sem risco financeiro à empresa, para obtenção do reconhecimento deste direito líquido e certo.

Em suma, a exclusão do ISSQN da base de cálculo do PIS e da COFINS é uma oportunidade relevante para empresas que desejam reduzir a carga tributária e recuperar valores pagos indevidamente. Embora o tema ainda careça de decisão final no STF, o alinhamento com o entendimento já consolidado sobre o ICMS fortalece a posição dos contribuintes.

Diante da complexidade e das implicações dessa discussão, é essencial contar com uma assessoria jurídica especializada para conduzir a análise e os procedimentos necessários. Agir de forma proativa pode garantir a maximização de benefícios fiscais e a proteção dos interesses financeiros de sua empresa.

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